Scandalosa sentenza del Consiglio di Stato. Sarebbero legittimi gli incarichi gratuiti

Incarichi professionali a titolo gratuito: la sentenza del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, n. 7442

La sentenza è stata pronunciata a seguito del ricorso di alcuni Ordini Provinciali di Avvocati contro un avviso pubblico di manifestazione di interesse proposto da un Ministero per il conferimento di incarichi di consulenza a titolo gratuito, di “professionalità altamente qualificate, che uniscano alla conoscenza tecnica una positiva esperienza accademica/professionale, non rinvenibile all’interno della struttura, al fine di avere supporto ad elevato contenuto specialistico nelle materie di competenza”.

Tale avviso era riservato a soggetti con una consolidata e qualificata esperienza accademica o professionale documentabile (di almeno 5 anni), per un incarico a titolo gratuito, con esclusione di ogni onere a carico dell’Amministrazione.

L’avviso è stato ritenuto illegittimamente lesivo dei loro interessi e di quelli degli iscritti agli Ordini ed è stato impugnato. Il  TAR con sentenza n. 11410/2019 ha respinto il ricorso in toto perché:

  • l’avviso e l’incarico da conferire erano estremamente generici;
  • la gratutità dell’attività da prestare è compatibile con le norme e i principi del diritto interno ed europeo;
  • la disciplina dell’equo compenso non può essere applicata al caso concreto e comunque non rappresenta un ostacolo alla prestazione di attività a carattere gratuito, fermo restando che, laddove la prestazione si svolga a titolo oneroso, il compenso pattuito debba necessariamente essere equo sulla base del quadro normativo vigente (art. 36 Cost.; art. 13-bis, comma 2, legge n. 247/2012).

Non solo: secondo il TAR i professionisti avrebbero potuto vantaggi di natura diversa dall’espletamento dell’attività a titolo gratuito, in termini di maturazione di esperienze personali, di arricchimento professionale, curriculare e che la previsione della gratuità non contrasta neppure con i principi in tema di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), non essendo affatto dimostrato alcun nesso di negativa influenza tra l’assunzione di un incarico gratuito da parte del professionista e il suo svolgimento in maniera competente, professionale, decorosa e dignitosa (artt. 9, 19, 25 e 29 del Codice deontologico).

La norma sull’equo compenso significa solo che “laddove il compenso sia previsto, lo stesso debba necessariamente essere equo”. Ma nulla vieta che esso non sia previsto.

Equo compenso solo se previsto

La norma sull’equo compenso significa solo che “laddove il compenso sia previsto, lo stesso debba necessariamente essere equo”. Ma nulla vieta che esso non sia previsto.

Se un professionista accetta di ‘lavorare gratis, solo per la gloria’, è un problema “suo”, non della PA, che deve rispettare l’equo compenso SOLO quando un compenso è previsto.

Queste le conclusioni sono contenute nella sentenza 7442/2021 del 9 novembre scorso del Consiglio di Stato, dove di fatto si sottolinea che:

  • se il bando prevede un compenso, questo deve essere equo;
  • non può ricavarsi dalla disposizione l’ulteriore (e assai diverso corollario) che lo stesso compenso debba sempre essere previsto.

Il richiamo alla disciplina dell’equo compenso di cui all’art. 13-bis, comma 3, legge n. 247/2012, inserito dall’art 19-quaterdecies del DL 148/ 2017 è questione che non rileva specificamente per definire la fattispecie in decisione.

Attenzione al passaggio cruciale, questo:

  • la normativa sull’equo compenso sta a significare soltanto che, laddove il compenso sia previsto, lo stesso debba necessariamente essere equo, mentre non può ricavarsi dalla disposizione l’ulteriore (e assai diverso corollario) che lo stesso debba essere sempre previsto (a meno di non sostenere, anche in questo caso, che non vi possa essere alcuno spazio per la prestazione di attività gratuite o liberali da parte dei liberi professionisti);
  • il riferimento soggettivo previsto dall’art. 13-bis cit. alla “pubblica amministrazione” e quello oggettivo agli “incarichi conferiti” stanno piuttosto a significare – a tutela del professionista – che il compenso deve essere equo e che l’interesse privato non può essere sacrificato rispetto a quello pubblico e generale fino al punto di travalicare – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – l’equità della remunerazione;
  • la disposizione non esclude il (e nemmeno implica la rinuncia al) potere di disposizione dell’interessato, che resta libero di rinunciare al compenso – qualunque esso sia, anche indipendentemente dalla equità dello stesso – allo scopo di perseguire od ottenere vantaggi indiretti (come nel caso che ci occupa) o addirittura senza vantaggio alcuno, nemmeno indiretto, come tipicamente accade nelle prestazioni liberali (donazioni o liberalità indirette).

In conclusione: la PA può emettere bandi che non prevedano compensi per i professionisti.

Incarico senza compenso: legittimità dell’avviso

Nel giudicare il caso, prima di tutto Palazzo Spada ha ricordato che diversamente rispetto al patrocinio legale e alla connessa attività di studio, assistenza e consulenza – l’espletamento dell’attività ‘consulenziale’ si ispira al principio della “espressa richiesta” che proviene dall’Amministrazione interessata, piuttosto che al principio dell’obbligatorietà secundum legem e quindi, come in effetti è avvenuto nel caso di specie, la Pubblica Amministrazione può decidere di rivolgersi anche a consulenti esterni per affidare incarichi di consulenza e non all’Avvocatura di Stato.

Tre le questioni affrontate nell’appello:

  • la violazione delle norme poste a presidio del decoro e della dignità della professione forense;
  • la violazione delle norme e dei principi, anche europei, in tema di onerosità dei contratti pubblici;
  • la violazione delle norme poste a garanzia della efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa.

Per quanto concerne la violazione delle norme poste a presidio del decoro e della dignità della professione forense, Palazzo Spada ricorda che nell’ordinamento non è rinvenibile alcuna disposizione che vieta, impedisce o altrimenti ostacola l’individuo nella facoltà di compiere scelte libere in ordine all’impiego delle proprie energie lavorative (materiali o intellettuali) in assenza di una controprestazione, un corrispettivo o una retribuzione anche latamente intesa. Diversamente, si dovrebbe ritenere illegittima o addirittura illecita la prestazione delle attività gratuite e di quelle liberali, che nemmeno contemplano la possibilità di ricavare dei vantaggi indiretti, essendo effettuate in maniera del tutto spontanea e con spirito di arricchire l’altro senza alcun vantaggio per se stessi.

Consiglio di stato: la gratificazione dell’incarico è un vantaggio per il professionista

In sostanza “l’adesione del professionista, reca indubbiamente una sicura gratificazione e soddisfazione personale per avere apportato il proprio personale, fattivo e utile contributo alla “cosa pubblica”.

A nulla vale il richiamo alla disciplina dell’equo compenso: tale normativa applicata laddove il compenso sia previsto mentre non è sostenibile quando si parla di attività gratuite o liberali da parte dei liberi professionisti.

Inoltre il Consiglio ritiene che il giudice di prime cure abbia correttamente escluso la violazione della disciplina dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 150/2016 e delle linee guida dell’ANAC n. 12 sull’affidamento dei servizi legali. Le caratteristiche dell’avviso non corrispondono ad alcuno degli elementi costitutivi e caratterizzanti il rapporto di lavoro autonomo o l’affidamento mediante appalto dei servizi legali. Il rapporto di lavoro autonomo per le Pubbliche Amministrazioni è ammissibile solo se sussistono i presupposti indicati dall’art 7, comma 6 e comma 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001.

Avvisi vanno redatti secondo i principi dell’azione amministrativa

Palazzo Spada ha accolto solo l’ultimo motivo, che poi di fatto ha portato all’annullamento di tutto l’avviso pubblico: esso sarebbe stato redatto in violazione delle norme poste a garanzia della efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa.

In particolare, il Consiglio ha sottolineato che  l’avviso difetta della necessaria determinatezza che può assicurare la soglia inderogabile dell’imparzialità dell’azione amministrativa, poiché non sono stati testualmente indicati criteri ispirati alla trasparenza e regole oggettive e predeterminate e non disciminatorie.

La sentenza quindi, nell’accogliere questo motivo, ha annullato il bando, con l’invito all’Amministrazione, qualora decida di pubblicare un nuovo invito ad offrire manifestazioni di interesse, di farlo utilizzando criteri di selezione definibili come:

a) efficaci, cioè produrre un effetto utile per i soggetti interessati;

b) oggettivi, cioè basati su criteri verificabili e attinenti ai dati curriculari;

c) trasparenti, cioè basati su dati e documenti amministrativi accessibili;

d) imparziali, cioè tali da consentire la valutazione equa ed imparziale dei concorrenti;

e) procedimentalizzati, cioè idonei ad assicurare, anche mediante protocolli e modelli di comportamento, che non si verifichino favoritismi o, all’inverso, discriminazioni, nella selezione e nella attribuzione degli incarichi;

f) paritari, cioè che le distinzioni di trattamento debbono rispondere a criteri di stretta necessità, proporzionalità ed adeguatezza del mezzo rispetto allo scopo;

g) proporzionali, cioè tali da assicurare la rispondenza relazionale tra il profilo professionale scelto e l’oggetto dell’incarico, anche sulla base del dato curriculare e di esperienza;

h) pubblici, cioè prevedibili e conoscibili;

i) rotativi, compatibilmente con la necessità di rendere efficace ed effettiva l’azione amministrativa.

Nessun riferimento quindi alla gratuità dell’incarico, considerata in questo caso legittima perché riguardante una prestazione discrezionale e senza alcun corrispettivo riferibile alla tutela dell’equo compenso.

Le 25 pagine della sentenza del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021, n. 7442

Fonti: ordineingegnerivenezia.org, lavoripubblici.it; ingenio.it.

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